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观点一:杨某、刘某的行为涉嫌构成职务侵占罪。

观点二:杨某、刘某的行为涉嫌构成侵占罪。

观点三:杨某、刘某二人的行为涉嫌构成盗窃罪。

□杨 军

近日,内蒙古自治区赤峰市红山区警方将两名监守自盗的“内鬼”抓获,追缴回部分被盗物品。在案件办理过程中,办案民警就两人的行为定性产生分歧。

案情简介

某个体服装店老板张某雇佣杨某、刘某两人为该服装店的销售人员,其中杨某为店长。张某偶尔到服装店照看一下,服装店的日常工作由杨某、刘某负责。杨某、刘某二人见老板张某不经常到店清点库存,且服装店账目管理比较混乱,长时间不结账,就采取销售服装不入账的方式,私分营业款7万余元,同时两人还多次趁下班将店内服装偷拿回家。

数月后张某发现服装店库存与账目不符,向公安机关报案。

意见分歧

在案件办理过程中,民警对杨某、刘某的行为涉嫌盗窃行为、职务侵占行为还是一般侵占行为存在意见分歧。

第一种观点:杨某、刘某的行为涉嫌构成职务侵占罪。

理由:张某为个体工商户,杨某、刘某二人为服装店雇佣的店员。在经营活动中,杨某、刘某二人利用工作之便,采取销售服装不入账的方式侵吞服装店营业款,系职务行为,应当定性为职务侵占罪。

第二种观点:杨某、刘某的行为涉嫌构成侵占罪。

理由:杨某、刘某二人作为服装店的店员,虽然是利用便利侵吞了服装店的营业款和部分服装,但张某属于个体工商户,他的服装店不是法律意义上的公司、企业和单位,从主、客体来看都不符合职务侵占的要件,该行为不属于职务侵占行为,如杨某、刘某二人对侵吞的款物拒不交还,则涉嫌构成一般侵占罪。

第三种观点:杨某、刘某二人的行为涉嫌构成盗窃罪。

理由:杨某、刘某二人私分营业款的行为是一般侵占行为,但二人趁下班多次将店内的服装偷拿回家的行为,是以非法占有为目的,采取秘密窃取的手段将他人财物据为己有的行为,应认定为盗窃行为。

法理评析

笔者同意第二种观点,杨某、刘某二人的行为属于一般侵占行为,不构成职务侵占罪和盗窃罪。

杨某、刘某二人在销售服装的过程中采用不入账的方式将销售款私分,此行为是侵占行为应该没有异议。二人在下班后将店内服装拿回家的行为属于侵占还是盗窃,就要看二人与服装店内货物的关系。老板张某雇佣杨某、刘某二人的目的仅仅是做销售工作,如张某也在店内参与经营,二人趁老板不备,将服装偷拿回家,则构成盗窃,但在服装店的经营过程中张某只是偶尔来店内看看,平时店内事物完全交给杨某、刘某二人处理,故服装店内的货物完全在杨某、刘某二人的控制之下,实际是代为保管。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的;或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的构成侵占罪。在下班后将店内的服装拿回家是将代为保管的他人财物据为己有,完全符合侵占要件,故杨某、刘某二人的行为不构成职务侵占罪和盗窃罪,而应当构成侵占行为,因为侵占案件是告诉才处理的案件,如杨某、刘某二人对其侵吞的款物拒不归还,张某可直接向人民法院提起诉讼,请求人民法院依法追究杨某、刘某二人的刑事责任。

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